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關于網絡廣告法律的問題
發布部門:115期平特一肖是什么 頒布時間:2016-05-13 18:03:41
隨著電子商務的發展,網絡廣告發展速度驚人。1997年 7月我國第一個網絡廣告出現在搜狐的主頁上; 1年后,中國的網絡廣告營業額就達到 4800萬元人民幣。近幾年來,我國網絡廣告年經營額以超過 200%的速度增長。據統計,互聯網上的300個主要網站的99年第一季度的廣告收入已經達到3。6億美元,比去年同期增加了80%?;チ恰翱判浴鋇氖瀾?,任何人都可以在上面獲取無限的資料、信息。由于立法的滯后性,“網上無法律“一度成為網民的口號,網絡虛假廣告、隱性廣告嚴重擾亂廣告市場。因此,對網絡廣告進行規范,日顯緊迫。

  網絡廣告,是指在互聯網的站點上發布的以數字代碼為載體的各種經營性廣告。其基本特征為:一、先進性;網絡廣告是利用當今先進的數字代碼技術制作和表示,可以將文字、聲音和畫面完整地結合在一起,供用戶主動檢索、重復觀看,便于保存。二、互動性;不同于傳統媒體信息單向傳播,是信息的互動傳播,通過鏈接,廣告主和廣告經營者都無法預知廣告會被多少個站點拷貝,這是傳統廣告所無法比擬的。三、跨地域性;網絡廣告傳播范圍廣,速度快,可以在短短幾秒鐘時間內,將信息傳播至全世界的網民。目前,我國還沒有針對網絡廣告管理的全國性法律或行政法規,少數省份如北京、浙江等工商管理部門已制定了適用于本地區網絡廣告管理辦法,但絕大多數地區仍只能沿用1995年實施的《廣告法》,但面對網絡廣告帶來的一系列新鮮問題,《廣告法》已顯得力不從心。網絡廣告帶來的難以解決的問題主要集中在以下幾個方面:

  一、 網絡廣告主體身份重疊帶來的法律問題

  根據《廣告法》的規定,廣告主是指為推銷商品或者提供服務,自行或者委托他人設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。廣告經營者主要是指廣告公司,廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。這三者的分工形成了廣告市場的制約格局,尤其在廣告經營者與廣告發布者之間的"分割"有利于保證廣告的真實性,從而實現在市場行為中杜絕虛假廣告的目的?!豆愀娣ā坊固乇鴯娑?,廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。這樣設置是為了杜絕虛假廣告行為,讓媒體廣告制作與發布相分離,從而達到兩者之間相互制約的目的。

  而在互聯網上,網站既是廣告經營者又是廣告發布者,網絡廣告行為主體身份存在重疊。例如:在宣傳自己網站所發布的廣告中,網站的身份就是集三者身份于一體,主體問題導致現行《廣告法》無法對網絡廣告行為進行有效的監督、管理,理由如下:

  1、事前防御機制破壞,《廣告法》為消費者設計了多把“防護鎖”,首先是廣告經營者對廣告進行審查,然后是廣告發布者進行審查,最后,對于特殊商品如藥品、醫療器械等還必須由有關行政主管部門審查,這三個環節是緊密相聯的,防范了虛假廣告的產生途徑。而網絡廣告主體有可能是經營、審查、發布,集三者于一身,網絡廣告主體重疊令原廣告法的監督機制喪失殆盡;

  2、事后救濟難以實現,根據《廣告法》第38條規定,消費者可以向發布虛假廣告的廣告主和主觀存在過錯的廣告經營者、發布者追求賠償責任,在最大限度上彌補消費者損失。然而網絡廣告使得三方分擔責任機制失靈,消費者只能向廣告主追償。失去傳統廣告的制約機制,就無法在廣告市場中遏止虛假廣告行為,結果導致網上虛假廣告泛濫成災?!豆愀娣ā范怨愀嬤?、廣告經營者、廣告發布者的定義及其規制方式顯然不能適應網絡廣告發展的現狀,關于廣告活動各方權利義務關系的規范,也就不能適用于網絡廣告。

  二、網絡隱性廣告法律問題

  所謂隱性廣告,是指采用公認的廣告方式以外的手段,使廣告受眾產生誤解的廣告?!豆愀娣ā返?條規定:“本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告?!豆愀娣ā返?3條規定:廣告應當具有可識別性,能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當有廣告標記,與其他非廣告信息相區別,不得使消費者產生誤解?!豆愀娣ā訪魅飯娑ü愀嬗Φ本弒縛墑侗鸚?,能夠使消費者辨明其為廣告,大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發布廣告,通過大眾傳播媒介發布廣告應當有廣告標記,不得使消費者產生誤解?!蓖綣愀孀魑愀嫻囊恢中問?,同樣應符合這些規定,然而網絡廣告中采取隱蔽形式發布廣告以規避法律和欺騙消費者的現象非常普遍,主要有以下幾種形式:

  1)BBS中的隱性廣告:在BBS論壇上開辟討論某種產品的專欄,發起者多為一些商家或受商家所托,借討論產品的性能,質量或技術問題為名,實際上是宣傳商家產品,具有廣告的性質,而且以較小的成本起到宣傳和擴大影響的目的。

  2)關鍵詞搜索中的隱性廣告:關鍵詞搜索中的隱蔽廣告。正如在論述不正當競爭問題時所述,利用關鍵詞技術將包含關鍵字(詞)的源代碼置入網站整個程序中,關鍵字(詞)一般為企業知名產品名稱,企業名稱或馳名商標等。當用搜索引擎以該關鍵詞搜索時,網站與該馳名商標,產品等一同出現。這種廣告以更加隱蔽的形式發布,更難查明和處置。

  3)網絡新聞等形式發布的隱性廣告:打《廣告法》擦邊球,混淆新聞信息與廣告信息的界限,打著新聞的幌子發布廣告,以新聞之名行廣告之實,目前尚沒有切實可行的規范措施。

  4)難以拒絕的電子郵件廣告:許多人都深受電子郵件廣告的騷擾。只要你的電子信箱地址被廣告發布者知曉,你就無法拒絕。電子郵件廣告以Mailinglist的形式,在理論上可以輕而易舉地從一到無限大,個體可以向無數的信箱發布廣告郵件。這種不期而至的廣告比上門的推銷員更難忍受。

  傳統意義上的廣告總是以固定的形式、時間或版面發布,廣告管理機構以及消費者容易識別。然而,由于互聯網絡的一些新技術和新特點,在其上面出現了很多與傳統廣告形式不同但同樣也具有介紹或推銷商品和服務功能的“廣告”,即“隱性廣告”,這些難以識別、與以往截然不同的廣告是否屬于廣告法調整的范疇難以界定。

  三、違法網絡廣告法律問題

“在互聯網上。沒有人知道你是一條狗”。

  《廣告法》第26條第2款:“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記”。其中沒有對ISP從事廣告業務,辦理登記的規定。由于ISP的法律地位不明確,從而在實踐中,造成工商行政機關無法對ISP發布廣告進行有效監督,更何談還有無數個人網絡廣告發布者。

  從現實情況出發,由于網絡廣告本身數量龐大,網絡廣告很難通過登記方式來規范網絡廣告發布行為,以及約束網絡廣告發布者。使廣告監管部門按照《廣告法》對網絡廣告進行逐一審查已不現實。

  而且,ISP網絡服務運營公司內部一般沒有專門的機構負責廣告的承接、設計和發布,沒有相應的廣告管理制度,網絡服務運營商也不能嚴格審查廣告信息發布者的真實身份以及廣告宣傳產品的真實性。因此,對網絡廣告的管理基本處于無序狀態,損害消費者合法權益的違法廣告更難以識別。

  目前有哪些違法網絡廣告呢? 從現狀看,違法網絡廣告主要有以下幾種表現形式:

  (1)誘餌廣告。即經營者對實際上不能進行交易的商品作出廣告,或者對商品的數量、日期有顯著限制而在廣告中不予明示,以此引誘顧客前來購買,并鼓動其購買廣告商品之外的商品。據報道,美國為了對付此類網上欺詐活動,其聯邦貿易委員會還專門設立了一個網站,將欺詐性網站鏈接、輸入到其數據庫中。

  (2)虛假廣告。虛假網絡廣告,是指網絡廣告發布者以謀取非法利益為目的,以欺騙的方式進行的使廣告受眾產生錯誤認識的網絡廣告宣傳。

  即廣告主利用虛假的事實進行廣告,以騙取消費者對其產品或服務的信任,從而成為購買其商品或服務的潛在客戶。例如國內某網站曾登出了著名演員鞏俐向希望小學捐贈某口服液的廣告,即為子虛烏有的虛假廣告。

  (3)濫用名人肖像的廣告。名人的廣告效應是顯著的,而一些網站(尤其是中小型網站)一方面希望擴大自己的影響,以產生豐厚的經濟效益,但另一方面又不愿或無力提供足夠的資金,于是常常不經名人的同意,擅自對其肖像進行加工處理,制作成網頁或Flash圖片,以擴大自身的對外宣傳。

  (4)違反行業規定的廣告。不同行業對各自的廣告要求也不同,例如藥品和煙草的廣告就有其特殊要求,如果網絡經營者未能根據法律對特定行業的特殊規定進行廣告活動,則很可能構成違法廣告。

  四、網絡廣告的管理制度

  在我國,網絡廣告仍處于發展的起步階段。在中國520億廣告金額中,網絡廣告只占其中的1600萬,然而其發展卻有著巨大的潛力,完全可能成為廣告業界的“大戶”。 由于立法的滯后性,“網上無法律“一度成為網民的口號,網絡虛假廣告、隱性廣告嚴重擾亂廣告市場,造成巨大社會經濟損失,應當及早治理。由于網絡的開放式互動結構,導致網絡廣告主體不確定,廣告行為的真實性不確定。因此,網絡廣告違法行為無法受到法律制約,現行《廣告法》已不能有效遏止網絡廣告侵權行為的發生,不能對網絡廣告進行有效治理。

  那么應當如何對網絡廣告進行管理呢?筆者提出意見如下,謹供參考:

  1、建立政府監督機制。完善或制訂有關網絡廣告法規,加快制定規范網絡廣告行為的實施細則。沒有規矩不成方圓。政府可以通過完善已有的《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益?;しā?,加強對網絡廣告規范。也可以參照世界各國以及結合中國實際情況,制定網絡廣告方面的管理規定,在規章的制定與完善的過程中,充分考慮到網絡的虛擬性、超地域性的特點,注意立法的技術性和可操作性,使網絡廣告行為有法可依。對網絡廣告的經營者、發布者、廣告的內容、發布的形式進行監管,建立完善的網絡廣告監管機制。

  2、建立行業監督機制。提倡行業自律,制訂行業規范。網絡廣告主和經營者在網絡廣告經營活動過程中,應當樹立自律的觀念。自律要求他不能僅僅考慮自身的利益,而且還要照顧消費者的利益,尊重消費者的人格和消費者依法享有的各項權利,并以此來約束自己的行為,真實地履行自己的義務。

  3、建立群眾監督機制。政府部門可以通過各種途徑向消費者提供識別虛假廣告、網絡陷阱的這類信息,以提高其自我?;つ芰?,培養消費者自我?;ひ饈?。建立消費者網絡投訴、舉報中心,規范網絡廣告行為。

  4、建立國際聯動監督機制。加強國際合作,共同規范網絡廣告市場。網絡無國界,鑒于網絡廣告的特殊性,在法律適用上會出現國際沖突,這就需要各國對共同的、基本問題達成共識,通過簽訂雙邊協議、多邊協議、國際公約等國際合作的方式來解決網絡廣告的規范、管理問題。

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